摘要: 規范憲法學運用規范主義的方法和謀略，選擇性地“返回”人權規范，謀求以規范憲法整飭非規范行為，政治憲法學以制憲權開篇，為政黨決斷權背書，憲法社會學采用功能分析方法，對超憲法行為作規范性認證。在方法、價值和觀點上，三者截然對立，但深深嵌入中國的政治語境，形成某種形式的隱秘交鋒和共識。中國憲法學應更進一步，直面政黨國家的現實，圍繞國家、政黨和公民構建三元結構的憲學理論，破解政黨與憲法關系的僵局。 關鍵詞: 憲法學方法；規范憲法學；政治憲法學；社會憲法學      

規范主義的憲法學方法在中國一經提出，便引發理論上的關注 [1]。作為對規范主義的回應，各種自稱有別于規范主義的憲法理論次弟呈現。其中，規范憲法學、政治憲法學和憲法社會學的暗辯耐人尋味 [2]。這場持續經年的學術爭鳴促進了中國憲法學的方法自覺 [3]。當下，學術界對三者的理論回應主要以西方知識為智識淵源，聚焦三者間方法論的分歧 [4]，忽視相互間的內在理論聯系及其共享的政治背景。本文試圖梳理三者的理論邏輯，揭示這場方法之爭的“中國語境”和基本共識，并創議中國憲法理論研究拓展的方向。

一、規范憲法學的方法與謀略

規范憲法學認為，中國憲法學基本上未意識到事實與價值、存在與當為間的緊張關系，以研究對象的政治性吞噬研究方法的規范性，或者從價值中推出事實，或者從事實上推出價值，將“社會科學的憲法學”演繹至無以復中的地步，是“有病的學科” [5]；中國憲法學應以革新方法，區隔研究方法與研究對象，以規范為焦點、終點和起點，在價值與規范間流連忘返，形成憲法理論 [6]。規范分析是規范憲法學的“獨門暗器” [7]。經由這一獨特的批判武器，憲法學方能形成彰顯自我身份的理論品格，方可剎停憲法淪為政治的婢女和應聲蟲的歷史風車。當然，僅有事實與價值分立的技藝和返回規范的雄心，并不足以避免憲法學踏進“同一條河流”。與“返回規范”相伴隨的，是滑入凱爾森純粹法學“陷阱”的陣陣隱憂 [8]。規范憲法學的主張是“返回到適度的接近規范主義、但又不至于完全退到法律實證主義的那種立場。” [9]為了防止多退一步而跌入深淵，規范分析必須“在理論上首先確認權利規范在整個憲法規范中的價值核心地位，其次進而追求憲法規范向‘規范憲法’的升華。” [10]質言之，返回規范便是返回憲法帝王條款——人權，而非其他。

規范憲法學的理論主張以二元方法論為方法基礎，人權規范至上是其安全閥，經由方法到價值的華麗轉身，規范憲法學躍升為人權憲法學，以區別于純粹法學。也正是在這一步，規范憲法學收窄、甚至是放棄了對二元方法論的堅守。如所周知，價值與事實的分離包括價值與規范、規范與現實以及價值與現實相分離的三種邏輯形式，并且具體地包括他者的價值、規范與現實與已方價值/規范的分離。若以此為標尺，規范憲法學顯然不是一個徹底的二元方法論者。一方面，規范憲法學立基于人權政治理論，預設人權規范為憲法規范的核心，是直接從人權價值的至上性推演出人權規范的至上性。另一方面，作為中國憲法學的省思者，規范憲法學在證成中國憲法人權規范的至上地位時，援引的主要證據是域外統治機構臣服于權利法案的憲政理論與實踐 [11]。這些“他者”的價值、規范和實踐，于中國而言，是一個不言的事實，而非價值 [12]，由之證成人權規范的至上性，正是其厲聲批判的從事實導出價值的典型套路。規范憲法學從倡導二元方法論入手，不經意間一百八十度大轉彎，融二者為一體，必然削弱其理論的穩固度。但為了走出“凱爾森困境”，規范憲法學只能走向超實證（規范）主義 [13]。規范憲法學從屬于規范主義的陣營，延續了規范主義的“方法與謀略” [14]，但方法與謀略服務于最終的價值。透過方法和謀略，方能理解規范憲法學的這種轉變及其“中國底色”。

規范主義的歷史謀略，以德國為例，一方面是討好現行體制，另一方面是致力于肯認德國近代法治國理念，通過具有可操作性和可預見性的規范去限制公權力，特別是行政權；對于無法化解的民主主義課題，則以回避的策略加以處理，或者至多在規范主義的意義上解決 [15]。質言之，規范主義的謀略是退一步進兩步的“特洛伊木馬”：承認實定法秩序，導入規范價值，馴服公權力。在具體操作上，規范主義的傳統方法是外科分離術——將憲法上人權規范與反憲法因素分離，并配合“張揚”與“沉默”的技術——高歌規范價值，對強權不予認證。規范憲法學承認憲法秩序，認定人權規范為核心，倡導返回人權規范，力主憲法適用，“張揚”至極，無須贅言 [16]。對于人權規范之外的部分，特別是憲法中的異己力量，規范憲法學“沉默以待”。就現行憲法而言，政黨權威與憲法至上嚴重沖突，政治憲法學從生存主義出發，確認中國執政黨的政治決斷大權，承認其超憲法權威 [17]。規范憲法學視之為憲法中“不可說”的部分，而“不可說”的原因在于“不必要說”，“僅僅認識了事實而已” [18]。除卻政黨，規范憲法學對國家統治機構規范亦是選擇性的“關注”，在林來梵教授所著《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》一書中，全國人大是唯一進入規范憲法學視野的國家機關。全國人大二位一體，既是最高國家權力機關，亦是立法機關，既是挑戰憲法秩序的力量 [19]，亦是憲政秩序的可能推手。對此，規范憲法學巧妙地將最高國家權力機關的權力轉換為違憲審查權，認定作為最高國家權力機關的全國人大可審查作為立法機關的全國人大的立法，以化解自我審查的困境 [20]。總之，規范憲法學發聲的地方，恰是立憲主義出場的時刻，而立憲主義現身之處，恰是其可能立足之處。在此意義上，規范憲法學的謀略勝在規范分離和區隔，“規范選擇”的色彩頗為濃厚 [21]。

這種分離策略還有更廣泛的運用。如果政黨決斷和人大主權是事實性的反規范力量，如何斷言二者聯手產生的中國現行憲法系以人權規范為核心？對此追問，規范憲法學將文本與作者作適當的分離，認為“作為一種價值載體，憲法規范本身可具有價值中立的特性，因為它并不排除任何一種特定的價值，就好像一種單純的容器” [22]。若憲法規范形同未有填充物的容器，任何價值便可填入其中——特別是人權的普適價值，立憲者的獨斷地位便瞬間瓦解。不過，即便憲法規范是一個容器，各類價值均可能被導入其中，任何人亦無法輕易突破遣字造句的形式限制，立憲者因此占得先機。對此，規范憲法學的應對是，“規范所承載的價值并沒有囊括所有的價值問題，只是將立憲者、立法者所認可的那部分價值通過一定的程序放在規范之內，在終極意義上，這種進入了規范的價值，若被放逐在價值判斷的海洋中未必能獲得終極的正確性。” [23]針對立憲者事實上的決斷力，規范憲法學十分強調價值與憲法規范的分離，認定制憲權的支配力并非立憲者價值的支配力。一旦提出規范內攝價值的正當性問題并斷言規范內攝價值必須服從普適價值，規范憲法學的主張便呼之而出：“人權神至尊” [24]。

規范憲法學主張對現有規范進行以詮釋學為核心方法的解釋，并且將人權規范提升至核心規范的地位，其隱含的意圖是通過人權規范的解釋和適用實現對公權力的規制。鑒于中國現行憲法將執政黨的名號置于憲法“序言”中 [25]，并明定任何政黨均不得違反憲法和法律，執政黨必須經由國家機關傳達和實現其意志，因此，若公權力機關臣服于憲法，中國執政黨亦將進入憲政的秩序 [26]。簡言之，規范憲法學的謀略是秩序確認和規范分離，高舉人權條款，為公權力劃界，淡化和漠視憲法中的異己成分，以“虛化政黨”的作法逼近規范憲法的坦途。本文認為，在閱讀規范憲法學時，對規范主義的常用謀略不可不察，也正是在這個意義上，規范憲法學對二元方法論的倡導及其變通，相當程度地回應了中國的政治結構，使得規范憲法學的意義不僅限于規范方法的知識傳播和規范分析的沙盤推演，而是以一種間接的方式嵌入中國現實。在此意義上，指責規范憲法學的理論無時代性的擔當，是草率的 [27]。